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28 de Julho de 2021

Contestação

Hora extra, tempo à disposição, intrajornada, preliminar de incompetência de contribuições sociais e prescrição bienal

Rafael Leal Rodrigues, Bacharel em Direito
Publicado por Rafael Leal Rodrigues
ano passado
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AO DOUTO JUÍZO DA 10ª VARA TRABALHO DE BELO HORIZONTE, ESTADO DE MINAS GERAIS

Processo nº ...

LANCHONETE DOIS IRMÃOS LTDA EPP, já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em epígrafe que lhe move JORGE DOS SANTOS, vem a este juízo, por intermédio de seu advogado subscritor, com fulcro no art. 847 c/c 769, ambos da CLT e art. , LV da CF/88, oferecer CONTESTAÇÃO pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

  1. SÍNTESE DA DEMANDA

O reclamante entende que vários direitos trabalhistas lhe foram sonegados durante o pacto laboral. Assim, alega que estendia sua jornada até as 14h15min, de segunda a sexta-feira, quando deveria encerrar o labor às 13h15min. Afirma, também, que tinha que chegar na empresa 15 (quinze) minutos antes do início da jornada, que era às 8h, para vestir o uniforme, cujo uso era obrigatório. Postula, portanto, o pagamento de 1 (uma) hora extra diária pela extensão do trabalho até as 14h15min, além de 15 (minutos) por dia, em razão de ficar à disposição da reclamada antes do horário previsto no contrato de trabalho.

Pleiteia, ainda, o deferimento de 45 (quarenta e cinco) minutos por dia, com adicional de 50%, a título de intervalo intrajornada, ao fundamento de que deveria ter usufruído de 1 (uma) hora de pausa para refeição e descanso, haja vista que sua jornada era superior a 6 (seis) horas, em razão das horas extras realizadas.

Por fim, requer a condenação da reclamada ao pagamento dos reflexos da parcela mensalmente paga sob a rubrica “prêmio” no FGTS, na contribuição previdenciária, nas férias e no décimo terceiro salário, assim como componha a base de cálculo das horas extras pleiteadas no presente feito, ao argumento de que se trata de salário, uma vez que era pago como contraprestação aos serviços realizados.

Dá-se a causa o valor de R$ ... (valor por extenso).

  1. PRELIMINARMENTE

Antes de adentrar no mérito da lide, a reclamada, em obediência aos ditames do artigo 337 do CPC, vem aduzir em preliminar:

  1. INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA A EXECUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS

Pelo princípio da eventualidade a Reclamada impugna o requerimento do Reclamante para o pagamento dos depósitos das contribuições sociais, isso porque a Justiça do Trabalho não é competente materialmente para executar referidas contribuições.

O art. 114, inciso VII da Constituição Federal prevê a competência da Justiça do Trabalho para a "execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, 'a' e II e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir".

Por sua vez, o art. 195 da Constituição Federal prescreve que o Sistema da Seguridade será financiado pelas contribuições:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (…) II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o artigo 201.

Assim, pelo que se verifica do dispositivo legal acima citado não há qualquer menção de execução das contribuições sociais destinadas a terceiros, mas, tão somente as contribuições devidas pelo empregador, incidente sobre a folha de salário e pelo empregado e demais segurados, incidentes sobre seus rendimentos, o que demonstra a incompetência material da Justiça do Trabalho para a execução a contribuição social destinada a terceiros.

Sendo isto já decidido em outras lides, senão vejamos:

PROCESSO TRT-8a/3a T/ED/RO/0001807-40.2012.5.08.0114 - RITO SUMARÍSSIMO. EMBARGANTE: MONTPLAM ENGENHARIA LTDA (Dr. Rômulo Oliveira da Silva). EMBARGADO: RONIVALDO SERRA SOARES (Dr. Maxwel Tiago Marinho). RELATORA: Maria Valquiria Norat Coelho. ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO de Parauapebas. CERTIDÃO DE JULGAMENTO CERTIFICO QUE OS DESEMBARGADORES DO TRABALHO DA TERCEIRA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO DECIDIRAM, UNAN1MIMENTE, EM CONHECER DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, POIS ATENDIDOS AOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE; NO MÉRITO, ACOLHÊ-LOS EM PARTE, PARA SANAR A OMISSÃO APONTADA E APRECIAR OS PEDIDOS PARA DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DESTA ESPECIALIZADA PARA APRECIAR E JULGAR A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENC1ÁRIA, PARTE DE TERCEIROS E EXCLUSÃO DA PARCELA DE JUROS E MULTA SOBREI A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, CONFORME OS SEGUINTES FUNDAMENTOS: "MÉRITO:, CONFORME OS SEGUINTES FUNDAMENTOS: (…) INCOMPETÊNCIA PARA COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS: a Reclamada ARGUIU INCOMPETÊNCIA DESTA JUSTIÇA ESPECIALIZADA PARA APRECIAR E JULGAR A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, PARTE DE TERCEIROS. AS CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIRO DIFEREM', EM ABSOLUTO, DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS, RAZÃO PELA QUAL NÃO SE ENQUADRAM NOS LIMITES DIRECIONADOS NO ARTIGO 876, PARÁGRAFO ÚNICO DA CLT, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.457/2007. OUTRO FATOR DE EXTREMA IMPORTÂNCIA DEVE SER LEVADO EM CONSIDERAÇÃO: O ARTIGO 832, PARÁGRAFO 4o DA CLT, DISPÕE QUE A UNIÃO SERÁ INTIMADA DAS DECISÕES HOMOLOGATÓRIAS DE ACORDOS QUE CONTENHAM PARCELA INDENIZATÓRIA, NA FORMA DO ARTÍQO 20 DA LEI 11.033/2004, FACULTADA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO RELATIVO AOS TRIBUTOS QUE LHE FOREM DEVIDOS. ISSO SIGNIFICA, NO CONTEXTO JURÍDICO ATUAL, QUE A UNIÃO, REPRESENTADA PERANTE A JUSTIÇA DO TRABALHO PELA PROCURADORIA-GERAL FEDERAL, APENAS PODERÁ PRATICAR ATOS PROCESSUAIS RELACIONADOS AOS TRIBUTOS QUE LHE SEJAM DEVIDOS. EM OUTRAS PALAVRAS: FALECE À UNIÃO A POSSIBILIDADE DE PRETENDER EXECUTAR PARCELAS QUE SÃO DEVIDAS A OUTRAS ENTIDADES DE NATUREZA PRIVADA, COMO OCORRE COM AS CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIRO. NESSE DIAPASÃO, MUDANDO O MEU ENTENDIMENTO ANTERIOR, ALINHO-ME A CORRENTE QUE DEFENDE A INCOMPETÊNCIA DESTA ESPECIALIZADA PARA A APURAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS, PORTANTO, ACOLHO A PRELIMINAR E REFORMO A DECISÃO RECORRIDA. (...). (DEJT 09.05.2013).

Nesse sentido é o entendimento pacificado do Tribunal Superior do Trabalho, vejamos dois dos inúmeros julgados sobre o assunto:

JSUMTST.266 JCF.114 JCF.114.VIII JCLT.896 JCLT.896.2 JRPS.276 - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS - EXECUÇÃO - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - Tratando-se de contribuições previdenciárias devidas às pessoas jurídicas que integram o chamado sistema S, contribuições essas que não se destinam ao custeio da seguridade social, a decisão recorrida, ao concluir pela competência da Justiça do Trabalho, viola o art. 114, VIII, da Constituição Federal. (...). (TST - RR 1700-25.2005.5.21.0002 - Rel. Min. Milton de Moura França - DJe 02.12.2011 - p. 2385) v93

JCF.195 JCF.195.I JCF.195.II JCF.114 JCF.114.VIII JSUMTST.368 - RECURSO DE REVISTA - EXECUÇÃO - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESTINADAS A TERCEIROS - Consultando o disposto nos incisos I, a, e II do artigo 195 da Constituição Federal, expressamente citado pelo inciso VIII do artigo 114 da Carta Magna, verifica-se que em seus textos não estão expressamente inseridas as contribuições previdenciárias destinadas a terceiros. Note-se, portanto, que o inciso VIII do artigo 114 da Constituição Federal confere competência a esta Justiça Especializada para executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, mas não a amplia de modo a compreender a execução das contribuições previdenciárias destinadas a terceiros, as quais são disciplinadas por lei ordinária, que reserva ao INSS a competência para arrecadação e fiscalização, como mero intermediário. Recurso de revista conhecido e provido. (...). (TST - RR 1718700-60.2003.5.09.0009 - Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva - DJe 02.12.2011 - p. 2168) v93.

Diante de farta jurisprudência, requer que se digne esse douto Juízo a acolher a preliminar avençada e reconhecer a incompetência da Justiça do trabalho para a execução das contribuições sociais destinadas a terceiros, determinando sua exclusão do cômputo de eventual condenação (art. 876, parágrafo único da CLT, Súmula Vinculante 53 do STF e Súmula 368, I, do TST).

  1. PRESCRIÇÃO BIENAL

Pelo princípio da eventualidade a Reclamada impugna o requerimento do Reclamante para o pagamento de toda e qualquer verba considerada prescrita pelo decurso do prazo bienal para preitear em juízo a cobrança nos dois últimos anos, a contar da extinção do contrato de trabalho, com fundamento nos arts. , XXIX da CF, 11 da CLT e da Súmula 308, I do TST.

  1. DA DEFESA DE MÉRITO
  2. Horas Extras

O reclamante postula o recebimento de horas extras ao fundamento de que, diariamente, estendia sua jornada até as 14h15min, ou seja, 1 (uma) hora além do previsto em seu contrato de trabalho.

Contudo, conforme comprovam os cartões de ponto anexos, os horários consignados são muito próximos aos contratuais. Normalmente, o trabalhador assinalava o início do trabalho às 07h58min e o término às 13h16min, em pleno acordo com o trabalho em tempo parcial descrito no art. 58-A da CLT, não importando em horas suplementares semanais, pois, a duração do trabalho do reclamante não excedia à vinte seis horas semanais, conforme comprovam os cartões de ponto anexos.

Portanto, deve ser julgado improcedente tal pedido, eis que não configurada a extrapolação da jornada contratualmente ajustada.

  1. Tempo à Disposição

Conforme é cediço na legislação trabalhista, não se pode considerar tempo à disposição do empregado, nem computado como período extraordinário, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previstos no § 1 do art. 58 da CLT, quando o empregado realiza a troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa (art. , § 2º, VII, CLT).

No que diz respeito ao alegado tempo à disposição pleiteado pelo reclamante, isto é, 15 (quinze) minutos que o trabalhador suspostamente tinha que chegar mais cedo, cumpre esclarecer que de fato é obrigatório o uso de uniforme por parte de todos os funcionários, contudo, cada um dos empregados tem à disposição 5 (cinco) peças, as quais são levadas para a casa de cada trabalhador, podendo o mesmo realizar a troca no estabelecimento, ou mesmo em sua residência, não havendo nenhuma ordem da empresa no sentido de proibir que os empregados circulem uniformizados pelas ruas, fora do horário de trabalho. Acrescenta, ainda, que é o trabalhador quem lava os uniformes na sua própria casa.

Portanto, deve ser julgado improcedente tal pedido, eis que não configurado o tempo à disposição.

Ademais, pelo princípio da eventualidade, deve ainda ser julgado improcedente tal pedido porque embora o procedimento da empresa possa ser enquadrado como em desacordo com a legislação pertinente, não há norma expressa que defina os uniformes como equipamentos de proteção individual para proteção a riscos biológicos, porque o uniforme não é considerado EPI, portanto, não se pode considerar seu uso obrigatório, portanto, não sendo considerado tempo à disposição do empregador o tempo que o trabalhador realizava a troca no estabelecimento ou em sua residência.

  1. Do Intervalo Intrajornada

O fundamento utilizado pelo reclamante para requerer o intervalo intrajornada é de que deveria ter usufruído de 1 (uma) hora de intervalo, na medida em que sua jornada foi extrapolada, ao fim, em uma hora, e pelo fato de ter que chegar com 15 (quinze) minutos de antecedência. Por considerar que estava à disposição da empregadora por 6h15min por dia.

Contudo, não se pode considerar tempo à disposição do empregado, nem computado como período extraordinário, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previstos no § 1º do art. 58 da CLT, quando o empregado realiza a troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa (art. , § 2º, VII, CLT).

No que diz respeito ao intervalo intrajornada pleiteado pelo reclamante, isto é, ao período em que o colaborador tem de repousar entre duas jornadas de trabalho seguidas, cumpre esclarecer que o reclamante nunca excedeu de a sexta hora necessária para configurar-se o direito ao intervalo de 15 minutos, conforme dispõe o art. 71, § 1º da CLT, conforme os cartões de ponto anexos, portanto, deve ser julgado improcedente tal pedido.

  1. Prêmio

O reclamante aduz que a parcela denominada “prêmio” foi paga como mera contraprestação dos serviços prestados, razão pela qual deve ter sua natureza salarial declarada.

No caso sob análise, o contrato de trabalho foi firmado já sob a égide da Lei nº 13.467/17, ou seja, a princípio suas disposições se aplicam à situação do reclamante. Neste contexto, importa destacar o disposto no art. 457, da CLT, que dispõe o seguinte sobre o tema:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

§ 1o Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. (Redação dada pela Lei nº 13.419, de 2017)

§ 4o Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017). (grifos nossos)

Portanto, deve ser julgado improcedente tal pedido, eis que não se encontra respaldo na legislação trabalhista para julgá-lo procedente, porquanto tratava-se de mera liberalidade concedida pela empresa, a fim do desempenho superior ao ordinariamente esperado pelo reclamante, não considerado como verba integrante de seu salário.

  1. Honorário advocatícios

O reclamante pleiteia a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios, invocando o art. 791-A, da CLT. Contudo, a improcedência de todos os pedidos não acarretará a sucumbência da reclamada. Logo, nada é devido a título de honorários advocatícios.

A propósito do tema, a Ação Direta de Inconstitucionalidade, que tramita junto ao Supremo Tribunal Federal (ADI nº 5766), questiona-se, justamente, a constitucionalidade do disposto no art. 791-A, da CLT.

Uma vez considerada inconstitucional a previsão do art. 791-A, da CLT, as regras nela dispostas devem ser aplicadas ao Direito Processual do Trabalho. Assim, os honorários somente seriam devidos em caso de o advogado do trabalhador ser do sindicato da categoria ou ter sido por ele habilitado, o que não ocorre nos presentes autos.

Razão pelo que deve ser julgado improcedente tal pedido.

  1. DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Diante do exposto, requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial o depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confissão.

Requer o acolhimento das preliminares de mérito, com relação à execução de contribuições previdenciárias, nos moldes dos art. 876, parágrafo único da CLT, Súmula Vinculante 53 do STF e Súmula 368, I, do TST e da prescrição bienal com relação a cobrança de toda e qualquer verba nos dois últimos anos, a contar da extinção do contrato de trabalho, nos moldes dos arts. 7, XXIX da CF , 11 da CLT e da Súmula 308, I do TST.

Por fim, requer a IMPROCEDÊNCIA DE TODOS OS PEDIDOS do reclamante, condenando-o ao pagamento de custas e honorários processuais, no importe de 15%, com base no art. 791-A da CLT.

Nestes termos pede deferimento.

Local ... e data ...

Advogado, OAB/XX ...

Assinado digitalmente

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